香港法系列:《联合国国际货物销售合同公约》是否适用于香港?——兼谈国际贸易领域适用法律建议

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发布日期:2019年09月16日 作者:袁培皓,张瀛天

编者按:


一段时间以来,香港局势动荡,香港的一些深层次问题得以暴露。作为法律人,我们十分痛心乱港分子们对香港法治的挑战和破坏。很多人对香港的外籍法官制度,香港与内地特殊的宪制及法律关系,一国两制和香港基本法产生了误读。甚至,一些法律界以外的人士对香港的营商环境和法治环境还提出了别有用心的质疑,比如评级机构Fitcher International近期就下调香港的信用评级,并将评级展望从“稳定”改为“负面”。

 

因此,我们觉得有必要,在这个非常时期,从我们团队的实际业务出发,回顾一下作为单独关税地区的香港,与内地法律的司法协助与安排的特殊性。希望大家通过我们这个系列的文章(后续两个月会有一个持续的不断更新),能对香港的法治有更多的了解,对粤港澳大湾区的建设持更多正面和正确的解读。

 

《联合国国际货物销售合同公约》(UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS,以下简称“CISG”)是由联合国国际贸易法委员会主持制定的国际公约,旨在促进不同社会、经济和法律制度的融合,创设国际货物销售合同统一规则,以减少国际贸易的法律障碍。截止至2019年9月5日,CISG已有91个缔约国,包括美国、中国、加拿大、日本、俄罗斯、法国、德国等贸易大国,这也彰显了其在国际贸易中的重要作用。


从单独关税区的角度来看,中国内地与香港之间的贸易非常频繁。根据香港政府数据,2018年,中国香港与内地的进出口贸易额为5886.9亿美元,同比增速较2017年增长至6.2%。事实上,内地早已成为中国香港对外贸易的第一大市场;而中国香港是内地最重要的转口港和2018年第四大贸易伙伴。


因此,CISG是否可以适用于中国内地和香港是一个很重要的问题。对此,各国法院判决观点不一,法律界人士也立场各异。基于相关案例,本文将讨论CISG在中国内地企业与中国香港企业之间的适用问题以及在中国香港企业与他国企业之间的适用问题,并分别分析前述两个适用问题对中资企业的影响。此外,针对国际贸易中的争议解决,文末为中资企业提供了适用法律建议。


一、CISG不适用于中国内地与中国香港之间


相较于CISG在香港与其他国家或地区之间适用上的争议,各界人士对于CISG在内地与香港之间的适用基本达成了共识,即除非当事人明确约定CISG为适用法律,CISG不适用于内地与香港当事人之间的争议。纵观中国内地的法院判决,其列明的主要原因有二:一者,中国法院认为香港回归前未加入CISG,且回归后中国政府未宣布公约适用于香港,因此CISG不适用于香港;二者,根据CISG第一条第一款,“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”,(中国于1986年加入CISG时对(b)项作出了保留),公约不适用于同一主权国家当事人之间的争议,香港与内地同属中国领土,因此CISG自然不适用于内地与香港之间。


例如(2016)最高法民再373号联中企业(资源)有限公司、厦门国贸集团股份有限公司买卖合同纠纷案中,最高人民法院认为“《联合国货物销售合同公约》适用于营业地在不同国家当事人之间订立的货物销售合同,即使考虑本案发生在香港特别行政区回归前的因素,但英国不是该公约的缔约国,故本案不应适用上述公约。当事人同意适用上述公约的,公约的条款构成当事人之间的合同内容”,可见无论是香港回归前抑或回归后,最高院对于CISG在内地与香港之间的适用均持否定态度,除非当事人明确约定适用CISG。又如(2010)浙商外终字第99号盈顺发展香港有限公司与浙江中大技术出口有限公司买卖合同纠纷案中,浙江省高级人民法院认为涉港商事纠纷案件是否适用CISG应按照CISG的适用范围来确定,香港并未正式加入该公约,中国在香港回归后亦未宣布公约适用于香港,且中国政府至今未根据CISG第九十三条第一款发表声明,故不能认为CISG适用于香港;再者,香港属于中华人民共和国的行政区域,并非一个独立的国家,故营业地分处于香港与内地的当事人之间的货物买卖合同不应适用CISG。

 



《联合国国际货物销售合同公约》第93条

 

在内地与香港当事人之间未约定适用法律的情况下,法院在认定案件审理不适用CISG后,往往根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第一百二十六条第一款中的“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”而适用中国法律。相关案例包括前述(2010)浙商外终字第99号盈顺发展香港有限公司与浙江中大技术出口有限公司买卖合同纠纷案以及(2005)粤高法民四终字第293号POSSEHL (HK) LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司买卖合同纠纷案等。


二、CISG适用于中国香港与他国之间


至于CISG对于香港与外国当事人之间争议的适用问题,我们先查看各国法院相关判决如何认定。一方面,包括法国最高法院在内的部分法院认为由于中国于1997年6月20日向联合国秘书长递交的照会中未将CISG列入对香港适用的国际公约中,该等做法等同于向公约保管人(即联合国秘书长)作出了第93条所述声明,因此CISG不应适用(详见French Court of Cassation, First Civil Division, Telecommunications products case, 2 April 2008, No. 04-17726)。而另一方面,美国阿肯色州法院等认为中国于1986年加入CISG,香港属于CISG的缔约国领土,当事人未排除CISG对案涉合同的适用,因此CISG得以适用(详见United States District Court, Eastern District of Arkansas, Western Division, Electrocraft Arkansas, Inc. v. Super Electric Motors, Ltd et al., 23 December 2009, No. 4:09 CV 00318 SWW)。


其次,为更好地理解各国法院判决的差异,我们回归CISG原文进行解读。经分析,我们认为CISG适用于香港与他国当事人之间的货物销售合同,原因如下:首先,公约第93条第1款在描述缔约国声明公约适用于其全部或部分领土时,用了“may”这一表述,即从表面上看,缔约国有权决定是否进行声明,而并无声明义务。然而,该条第2款对第1款所述声明作出了进一步的限定,即“此种声明应通知保管人,并且明确地说明适用本公约的领土单位。”尽管中国于1997年6月20日向联合国秘书长递交的照会满足前一条件,即通知保管人(联合国秘书长),但该照会及其附件并未提及CISG,更勿论明确说明CISG适用于哪些中国领土,因此就该照会而言,我们认为其无法等同于一个关于CISG所适用领土范围的明确声明。再者,照会附件一虽然列出了中华人民共和国是当事方且自一九九七年七月一日起将适用于香港特别行政区的条约(不包含CISG),但结合照会中“未列入本照会上述附件的、中华人民共和国是当事方或将成为当事方的其他条约,如决定将适用于香港特别行政区,中华人民共和国政府将另行办理有关手续。为避免疑问,对属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约,中华人民共和国政府无需办理有关手续”的表述,可知附件列举的条约并非是完全、穷尽且排他的,CISG对香港是否适用依然存在解释空间。最后,根据CISG第93条第4款“如果缔约国没有按照本条第(1)款做出声明,则本公约适用于该国所有领土单位”的规定,结合该条款上下文,可知国家仅享有通过明确声明方式排除CISG对部分领土适用的权利,即选择性退出权,但如果未明确作出声明,公约自动适用于该国全部领土。综上所述,中国未曾就CISG不适用于香港作出明确声明,因此我们认为香港回归后,CISG得以自动适用于香港与他国当事人之间。


三、CISG适用问题对中资企业的启示及适用法律建议


对于内地与香港当事人之间的货物销售相关争议,如前所述,在未约定适用法律时,内地法院在认定不适用CISG后,往往根据最密切联系原则适用中国法律。至于适用CISG或是中国法律的影响,一方面,在具体争议中,二者的适用可能整体上相差不大,因为内地合同法在很大程度上吸收、借鉴了CISG的相关内容。比如在赔偿的计算方面,合同法第113条与CISG第74条的规定保持了一致,即损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括利润/合同履行后可获得利益,但排除合同一方在订立合同时无法预见的可能损失;又如在约定不明时卖方交付地点的确定(合同法第141条与CISG第31条)、保证期规定(合同法第158条与CISG第39、40条)等方面,合同法与CISG高度契合。另一方面,我们也应高度注意二者的差异性与特殊性。譬如,二者的差异性体现在质量不符约定时,合同法第111条规定如对违约责任没有约定或者约定不明确,受损害方可合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任;而CISG第46条规定如果货物不符合同,买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时,才可以要求交付替代货物,这就限定了受损害方要求更换的权利。相较于CISG,合同法下对于买方选择救济方式的规定更为灵活,法官也往往根据个案判断违约责任承担的合理性,在一定程度上更有利于买方权利的主张。至于二者的特殊性,则体现在合同法与CISG都有其独有的条款,如合同法第167条下分期付款中卖方的合同解除权或要求买方支付全部价款的权利以及CISG第65条下卖方自己订明规格的权利等。


而对于香港与他国当事人之间的货物销售相关争议,除非明确约定适用CISG,部分法院可能认定CISG不适用于香港,从而根据法院地法认定适用香港法或外国法律。香港《货品售卖条例》(第26章,以下简称“条例”)与CISG存在较多不同之处,其中,对于转卖权,CISG第88条规定了两种转卖情形:(1)当另一方当事人在收取货物或收回货物或支付价款或保全货物费用方面有不合理的迟延,按照CISG第八十五条或第八十六条规定有义务保全货物的一方当事人在事先向对方发出合理的意向通知后可以将货物出售;(2)如果货物易于迅速变坏,或者货物的保全牵涉到不合理的费用,则有义务保全货物的一方当事人必须采取合理措施,把货物出售,并在可能的范围内把出售货物的打算通知另一方当事人。反观条例第50条第3款,只要货物属于易变质物品,或者未获付款的卖方已向买方发出拟另售的意向通知,而买方仍未在合理时间内支付价款,则卖方可以将货物另售,并向买方追讨损害赔偿。由此可见,仅就卖方的转卖权而言,CISG与条例的区别有二:一是CISG规定在买方欠款的情况下,卖方事先通知后即可转售;而条例除要求卖方发出转售的意向通知外,还需满足买方仍未在合理期限内支付货款这一条件,因而条例在这一点上更倾向于保障买方的权益及交易的稳定性;二是如货物具有易变质属性,则CISG下要求保全货物的一方必须将货物出售,并在可能的范围内通知对方;而条例下用了“可”一词,即仍然将转售视为卖方的一种权利而非义务(尽管在实际案件中,法官或者仲裁庭往往会根据及时止损的原则进一步判断其损失)。从这一点看来,CISG为非违约方设定了更为严格的义务要求。尽管CISG与香港法存在诸多差异,但二者并非完全不兼容。随着货物贸易越来越国际化,各地立法也会与时俱进,以迎合新的贸易模式需求。


综上所述,CISG、中国内地法律、香港法律存在相似性,但也不可避免地存在差异,因此中资企业在进行国际贸易时,应审慎选择适用法律,重视争议解决条款的制定。在适用法律选择上,考虑到法律熟悉程度以及争议解决费用等因素,我们建议在与境外企业进行货物贸易时,中资企业应优先选择适用中华人民共和国法律(不含香港、澳门、台湾法律),并明确排除CISG的适用;若适用法律需要作出让步的,基于争议解决的便利性考量,建议选择适用香港法,并在香港进行争议解决;此外,如欲适用CISG,应在合同中进行明确约定,以避免因适用法律约定不明导致适用他国法律或拖延争议解决时间;最后,只有在交易对方占据绝对优势地位时,中资企业才可适当考虑让步为他国法律,并应尽可能选择较为成熟、具有贯通性的法律体系,如同属英美法系的新加坡法、英国法等。相信中资企业在了解各法律(包括国际公约)的适用、选择于己最优的法律、制定完善的争议解决条款后,能更好地处理争议,避免不必要的后顾之忧。

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