君泽君视角 | 关于契约型基金 你不可不知的几件事(上篇)

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发布日期:2019年08月08日 作者:马鸣悦

摘要:

近日,笔者所在团队为一家私募股权投资基金管理人提供了契约型基金产品备案的法律服务,服务内容包括基金产品架构设计、准备基金合同及基金业协会要求的其他备案文件以及填报系统信息等。鉴往知来,案件已告一段落,笔者试着从契约型私募基金产品备案的法律要点与实务注意事项等方面进行一下梳理与总结。文章共分为上下两篇,本文为《关于契约型基金你不可不知的几件事》之上篇,侧重于从整体上把握契约型私募基金的特征及运作模式。其一,笔者从几组易混淆概念入手,厘清经常困扰基金从业者的高频词汇之本质及内在联系,比如封闭式运作与开放式运作的区分;其二,笔者勾勒了简单明了的流程图帮助读者理解基金的设立发行到合规运作的概况。本文为您一一解读。

 

第一部分 几组易混淆概念的厘清


一、 基金规模、募集规模、基金份额总额与基金份额


基金总规模是指基金公司章程、合伙协议或基金合同中明确约定的各投资者认购/认缴的基金总规模或计划募集总额。


募集规模是指基金向投资者一次性或分期募集的资金规模,简单讲是投资者从自己的银行账户将募集资金打入至募集账户并经冷静期后回访确认成功的资金规模。如果基金一次性募集的,基金总规模等于募集规模;如果基金分期募集的,后续募集可能导致原基金总规模发生变化(扩募),首轮募集规模加上后续募集规模等于扩募之后的基金总规模。


基金份额总额,对于契约型基金,不存在认缴出资和实缴出资的区分,基金份额总额等于募集规模;对于合伙型/公司型基金,基金份额总额指向认缴的基金总规模。
基金份额是指经基金份额登记机构确认的基金份额 。对于分期募集的基金,基金份额等于累计的募集规模。


举个例子:契约型A私募基金之基金合同中约定各投资者认购的基金总规模为6亿元人民币(或计划募集总额为6亿元),该基金分二期募集,在首轮募集期投资者募集资金为2亿元人民币。截至首轮募集交割日,基金总规模为6亿元人民币,募集规模(首轮)为2亿元人民币,基金份额总额为2亿元人民币。值得注意的是,在基金份额登记机构确认的基金份额是2亿元人民币,且在中国证券投资基金业协会(下称“基金业协会”)的资产管理业务综合报送平台(下称“Ambers系统”)填报的“基金份额”也是2亿元人民币,并不是6亿元人民币。


以封闭式契约型基金为例,笔者用一张图说清楚基金规模、募集规模与分期募集的关系:



二、封闭式运作与开放式运作


封闭式运作的特点是基金份额总额固定不变且不得赎回,开放式运作的基金份额总额不固定且可以申购和赎回 。如果不设置固定开放期,而是根据情况设置“临时开放日”的也应属于封闭运作 。


言而简之,契约型基金封闭式运作与开放式运作的比较如下:



另外需要说明的是,契约型基金份额持有人在临时开放日申购的行为,将导致基金规模的改变,这是否与封闭式运作“基金份额总额固定不变”互相矛盾?对于这个问题,笔者是这么理解的:(1)根据《证券投资基金法》对于封闭式运作的定义,没有禁止申购,仅强调不得赎回。投资者在临时开放日申购的行为,并不影响封闭式运作。(2)目前现实中确实存在后续募集的迫切需求,基金业协会无法视而不见。设置“临时开放日内不得赎回可以申购”的这一机制,在法律规定与现实需求之间做了些许平衡,以满足契约型基金后续募集灵活安排。


三、 成立日与到期日


一般而言,基金管理人、基金份额持有人(投资者)及托管人签订基金合同之日可以看作基金成立之日。


从托管机构的角度来讲,出于财产安全的考虑托管人会要求在基金合同中约定基金成立的先决条件之一是募集资金已足额到达托管账户。例如,在契约型基金合同中有这样的约定:“基金成立的条件:.......基金管理人将全部募集资金划入托管账户,并向基金托管人出具《起始成立通知书》及运营相关资料,且私募基金托管人核实所收到的私募基金管理人发送的《起始成立通知书》中所记载的募集资金已足额到达托管账户......”。


Ambers系统对“基金成立日期”的注释是“指私募基金成立日期,可填写各投资者签署合伙协议或公司章程后完成首轮交割(实缴出资)的日期”。

 



此时其实存在五个时间点:基金合同签订日、募集资金打入募集账户、首轮交割日、基金产品备案成功、募集资金由募集账户划入托管账户之日,均有可能被理解为基金成立之日。其实这是由于各方站在不同的立场对基金成立日存在不同的理解导致的。在Ambers系统填报时按照基金业协会给出的提示进行填报即可,不需要过分强调基金合同与Ambers系统填报信息的完全一致。


基金到期日是指在基金合同中与投资者约定的基金终止运作的日期 。


四、 基金合同的生效与解除

 

除非有特殊约定,基金合同一般自成立之日起立即生效。当然,基金合同中还可以约定投资者/募集机构单方解除权:即使投资款已经打入至募集账户,投资者在募集机构回访确认成功前仍有权解除基金合同。出现前述情形时,募集机构应当按合同约定及时退还投资者的认购款项。在募集机构约定的回访时间内,未回访确认成功,募集机构有权解除基金合同并按合同约定及时退还投资者的认购款项。募集机构回访成功的,基金合同效力不发生变化(可以理解为合同继续有效)。

 

 

第二部分 发行设立与合规运作


一、 发行设立


若想了解私募基金发行设立的本质,需要先清楚与私募基金相关的四个重要时间点(基金管理人登记、资金募集、基金产品备案、项目投资)之间的先后顺序。在说明这个问题之前,笔者先放一张图一起来感受一下:

 


先登记后募集:基金管理人在基金业协会办理私募基金管理人登记后方能从事私募基金的募集活动 。


先募集后备案:基金管理人应当在募集完毕后20个工作日,通过Ambers系统进行基金产品备案 。对于“募集完毕”的理解,特别是分期募集的场景下,究竟是“首轮募集完成”亦或是“所有累加募集规模完成”符合募集完毕的定义,目前监管层面尚无明确规定。笔者结合实践经验认为,在分期募集的基金产品备案中,首轮募集完成后就可以进行产品备案。首轮募集完成是指投资者从自己的银行账户将募集资金打入至募集账户的资金规模并经冷静期后回访确认成功。


基金业协会会长洪磊在“2019全球私募峰会”表示“先备后募,部分产品在完成备案后随意扩大募集对象和募集规模,甚至可以借助登记备案信用为募集行为背书。这种行为一旦突破合格投资者底线,就容易沦为非法集资。”先备后募是指先募集一部分资金完成产品备案,之后再募集资金从而导致投资者认缴的基金规模增加。


先备案后投资:私募基金如未经登记备案将会影响相关投资运作 。实务操作中,大部分托管机构要求基金产品必须先备案,后投资。基金业协会会长洪磊在《中国资产管理市场2015》报告会上曾表示,私募基金机构需登记,产品需备案,否则有非法集资嫌疑。


二、 合规运作


基金管理人顺利完成基金登记备案,并不意味已经最终达到监管部门的要求,可以一劳永逸了。实际上,合规运作基金产品是一个持续、需要管理人不断投入精力和财力的庞大工程。基金运作过程包含募、投、管、退四个部分,每一个部分都是衡量是否投资成功的重要标准,缺一不可。笔者用一张图说明基金合规运作的流程:

 



募集:募集行为包括等八个步骤,笔者在下篇会详细介绍。


投资:项目投资包括项目初步审查、签署投资意向书及保密协议、尽职调查(包括法律尽职调查、财务尽职调查及业务尽职调查)、签署正式交易文件、支付投资款、工商变更(契约型基金则是管理人代表基金作出项目公司股东)等部分组成。


管理:投后管理是私募基金整个运作中十分重要的环节,包括财务管理、人力资源、运营管理及合规支持等。其中站在私募基金的角度,基金运作期间的信息披露也是极其重要的,与私募基金合规运作有着密切的关系。向基金业协会的信息披露义务包括



退出:私募基金的退出方式一般包括上市退出、并购退出、回购退出以及清算退出等。基金清算包括:决定终止基金、确定清算组、核算基金财产、处理分配基金财产、编制清算报告、向基金业协会申请基金清算备案、工商注销(契约型基金略过此步骤)组成。

 

上篇笔者整体介绍了私募基金。下篇笔者将从合规要点等细节为切入点一一说明,感兴趣的朋友我们下周见。

 

注释:

[1] 根据《证券投资基金法》第六十七条第二款:“投资人交付申购款项,申购成立;基金份额登记机构确认基金份额时,申购生效。”

[2] 《证券投资基金法》第四十五条:“采用封闭式运作方式的基金(以下简称封闭式基金),是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变,基金份额持有人不得申请赎回的基金;采用开放式运作方式的基金(以下简称开放式基金),是指基金份额总额不固定,基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。”

[3] 在Ambers系统填报契约型基金产品备案基金信息时,系统注释:“基金存续期内不开放申购、赎回的应选择‘封闭运作’(不设置固定开放期,而是根据情况设置‘临时开放日’的也应选择‘封闭运作’)。”

[4] 例如:契约型基金合同中有这样的约定“设置临时开放日,接受投资者申购。”“投资者在私募基金管理人设定的临时开放日可以随时申购基金份额”“临时开放日内,本基金只接受基金申购申请,不接受其他申请。”

[5] Ambers系统对此注释“基金合同、合伙协议或公司章程中设置了延长期的基金,只填写常规到期日,不包含延长期”。

[6] 《私募基金管理人登记须知》第九条第一款:“申请登记私募基金管理人的机构存在以下情形的,协会将不予办理登记:申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定,在申请登记前违规发行私募基金,且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的”

《私募投资基金募集行为管理办法》“在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金……其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。”

[7] 《证券投资基金法》第九十四条:“非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。”

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条:“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同)等基本信息。”

[8] 《私募基金登记备案相关规则要点汇总》第21问:“私募基金如未经登记备案是否影响相关投资运作?根据《证券投资基金法》、中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金管理人应当向基金业协会进行登记,私募基金应当向基金业协会进行备案。私募基金未经登记备案将影响参与证监会体系内的投资业务。”

[9] 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)第二十条:“私募基金管理人应当在每季度结束之日起 10 个工作日内,更新所管理的私募股权投资基金等非证券类私募基金的相关信息,包括认缴规模、实缴规模、投资者数量、主要投资方向等。”

[10] 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)第二十一条:“私募基金管理人应当于每年度结束之日起 20 个工作日内,更新私募基金管理人、股东或合伙人、高级管理人员及其他从业人员、所管理的私募基金等基本信息。”

[11] 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)第二十一条:“私募基金管理人应当于每年度四月底之前,通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告。”

[12] 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)第二十二条:“私募基金管理人发生以下重大事项的,应当在 10个工作日内向基金业协会报告:

(一)私募基金管理人的名称、高级管理人员发生变更;

(二)私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者执行事务合伙人发生变更;

(三)私募基金管理人分立或者合并;

(四)私募基金管理人或高级管理人员存在重大违法违规行为;

(五)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产;

(六)可能损害投资者利益的其他重大事项。”

[13] 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)第二十三条:“私募基金运行期间,发生以下重大事项的,私募基金管理人应当在 5 个工作日内向基金业协会报告:

(一) 基金合同发生重大变化;

(二)投资者数量超过法律法规规定;

(三)基金发生清盘或清算;

(四)私募基金管理人、基金托管人发生变更;

(五)对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。”

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