金融机构被诉风险处置系列 | 商业银行不动产抵押脱保风险防范

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发布日期:2019年08月14日 作者:赵宇、熊磊铭、许静娱

抵押脱保风险,是指商业银行在办理完毕不动产抵押登记后,抵押人或案外人向法院或仲裁机构提起诉讼或提出抗辩,导致裁判机关认定抵押无效的风险。抵押脱保作为商业银行被诉风险的常见情形之一,在司法实践中呈现日趋增长之势。尤其是《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》出台后,保护配偶权益成为司法导向,但实践中也存在机械性适法和矫枉过正之嫌。本文拟从抵押脱保的主要情形入手,重点分析抵押脱保案件的主要法律问题,进而提出相关风险防范措施。


一、抵押脱保的主要情形



1、夫妻一方擅自抵押共有财产,配偶主张抵押无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称“《担保法司法解释》”)第五十四条第二款规定,“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效”。实践中,夫妻一方未经配偶同意抵押共有财产,配偶依据此条规定主张抵押无效。

 

2、夫妻一方以主债务超出家庭日常生活,属非共同债务为由,主张对共有财产的抵押担保无效。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(2018年1月18日起施行)第三条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

 

3、夫妻一方冒用配偶签名抵押共有财产,配偶主张抵押无效。

 

4、夫妻双方签署离婚协议确认财产归属,但未办理不动产权变更登记手续,后登记权利人将财产抵押,协议确认的财产归属方以无权处分为由主张抵押无效。

 

5、借名买房等情形下,实际出资人主张不动产归其所有并主张名义权利人设立的不动产抵押无效。《中华人民共和国物权法》(下称“《物权法》”)第三十三条规定,“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利”;《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》(下称“《物权法司法解释(一)》”)第二条规定,“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持”。实际出资人据此主张不动产权登记与真实状态不符,认为名义权利人擅自设立抵押无效。

 

6、不动产抵押设立后,案外人提起确权之诉,以确权之诉的生效裁判结果主张抵押无效。

 

7、借新还旧时未重新办理抵押登记,主张原抵押无效。《担保法司法解释》第三十九条规定,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”。但这一规定仅涉及保证人,抵押担保人是否参照适用存在争议。实践中,抵押人往往以抵押仅针对特定旧贷,而借新还旧时旧贷已经消灭为由,主张抵押失效。

 

8、抵押脱保的其他情形。


二、抵押脱保的法律分析


抵押脱保虽涉及情形繁多,但涉及抵押无效的法律规定主要集中在《中华人民共和国合同法》第五十一条[1]、《担保法司法解释》第五十四条第二款[2]及《物权法》第一百零六条[3]等。因此,本文主要针对以上法律规定所涉及的法律问题,结合实践中的相关情况,做如下分析:


1、无权处分的认定标准——物权公示公信原则的坚持


实践中,对于不动产登记在一方名下,另一方无论是基于“借名买房”的约定、还是离婚协议对于不动产权属的约定,均是在未办理物权变更登记情况下,针对不动产权属做出的约定。《物权法》第六条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记”。《物权法》第十六条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”我国不动产物权实行登记生效主义,不动产物权登记具有公示公信效力,不动产权证书是权利人享有不动产物权的证明,因此抵押权人依据不动产权证书记载的权属情况善意认为登记权利人为有权处分人符合物权的公示公信原则,不宜将存在“借名买房”、“离婚协议”等情形下不动产的处分随意认定为无权处分,亦不宜将据此签订的抵押合同认定为无效合同[4]。尤其是“借名买房合同”关于不动产物权归属的约定,根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十八条:“借他人名义购买房屋,借名人请求确认房屋归其所有的,不予支持。借名人请求出名人(登记权利人)协助办理房屋所有权转移登记的,可予支持,但房屋在限购范围内,借名人不具有购房资格的除外。出名人将房屋出卖给第三人,借名人以无权处分为由主张追回房屋的,不予支持。”可见,“借名买房合同”本身无法产生物权变动的效果,因而不能认为该不动产的所有权归属于协议约定的一方,亦不能据此认为登记抵押人抵押不动产的行为系无权处分行为。至于“离婚协议”中约定不动产归一方所有,通说仍然认为不能产生物权变动的效果。2017年第3期最高人民法院公报案例“付金华诉吕秋白案外人执行异议之诉纠纷案”以及最高人民法院(2017)最高法民终42号案等均持该观点。在不产生物权变动效果的情况下,登记抵押人将不动产抵押给商业银行,商业银行基于物权公示公信原则获得抵押权,该等处分行为不应认定为无权处分,抵押亦不应认定为无效。


2、另案判决对不动产抵押权的影响——法律文书范围的限缩解释以及抵押权的追及效力


另案判决能否影响不动产抵押权,关键在于另案判决能否产生物权变动的效果以及另案判决能否对抗设立在先的抵押权。


(1)关于另案判决能否产生物权变动效果的问题。《物权法司法解释(一)》第七条规定,“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。因此,并不是所有判决都能产生物权变动效果,通说认为只有形成性法律文书才能产生物权变动的效果,更明确说,只有在分割共有不动产或者动产等案件中做出的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书才能产生物权变动效果。对此,最高人民法院民一庭负责人就《物权法司法解释(一)》答记者问中说,“形成性法律文书在确定之时,无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果,因此,形成性法律文书应当属于《物权法》第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书”。《物权法司法解释(一)》的此种限缩解释,是对物权公示公信原则的维护,尽量缩小无需公示就发生物权变动的情形。但是司法实践中,对于可以产生物权变动效果的法律文书仍然存在扩大适用的情形,实与司法解释的规定和初衷相悖。


(2)如果另案判决产生物权变动效果,能否对抗设立在先的抵押权?抵押权作为一种担保物权,具有物权追及效力,在符合物权公示公信的前提下,该等抵押权仍是在有权处分情况下设立的抵押权。《担保法司法解释》第六十七条规定,“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。《物权法》第一百九十一条第二款亦规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。因此,如不动产抵押权设立在先,即使抵押物其后被确权为他人所有并产生物权变动效果,抵押权人仍可就抵押物追及行使抵押权。此时,如对抵押权效力进行否定性评价,将有违诚实信用及公平原则,不利于保障交易安全和交易秩序的稳定。对此,最高人民法院(2004)民二终字第70号《民事判决书》就认为,“该产权确认行为发生在本案抵押合同签订之后,根据法律事实发生的前后顺序,本案抵押登记行为在先,法院出具的调解书行为在后,因抵押行为无瑕疵,抵押权人无过错,参照《担保法司法解释》第六十七条关于‘抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权’之规定,即使抵押物已确权为他人所有,抵押权人仍可就转让后的抵押物追及行使抵押权,故大连市中级人民法院以调解书确认中大大厦9~15层产权的情节并不能影响本案抵押合同的效力”。


3、善意取得的“善意”如何理解?——商业银行注意义务的边界


通说认为不动产抵押权可以适用善意取得制度。根据《物权法》第一百零六条规定,善意取得不动产抵押权一般需符合下列条件:


(1)抵押人系抵押物登记权利人;

(2)抵押权人设立抵押登记时为善意;

(3)交易行为有偿并实际发生;

(4)已经办理了抵押登记手续。


实践中,抵押人一般为抵押物的登记权利人,商业银行亦会向借款人发放贷款并办理抵押登记手续,因此,善意取得的认定关键在于商业银行是否“善意”。根据《物权法司法解释(一)》第十五条的规定,“受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。”因此,“善意”的法定标准为不知道抵押人无处分权+无重大过失。至于何为“知道转让人无处分权”,《物权法司法解释(一)》第十六条又进一步规定,“具有下列情形之一的,应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失。”实践中,商业银行一般不会在有异议登记的不动产权证上设立抵押权,亦不会在不动产存在预告登记或权利限制的情况下设立抵押权,亦很难知晓登记簿的权利主体错误或其他人已经享有不动产物权。


司法实践中,认定商业银行是否具有重大过失,主要在于抵押权设立时商业银行是否尽到了合理注意义务。在很多判决商业银行抵押脱保的案件中,法院往往认为商业银行作为专业的金融机构,负有更高的审查和注意义务,甚至用诸多客观上无法做到的标准予以苛责。然而应当看到,商业银行虽然是专门的金融机构,但其法律地位与一般民商事主体无异,其获取不动产信息的渠道和途径亦与一般民商事主体无实质差别,没有理由过分苛责商业银行的注意义务。商业银行依据不动产权登记公示信息办理抵押权登记手续,并按规定收取抵押人提供的材料,应认定商业银行是善意的,没有理由要求商业银行对以上材料进行实质性审查,更不应将《物权法司法解释(一)》所规定的应由“真实权利人”承担的受让人非善意的举证责任,转由商业银行承担。通常情况下,商业银行无从知晓实际权利人与名义权利人之间的协议安排,而当前的婚姻登记情况并未实现全国联网,抵押人的婚姻状况仍有赖于抵押人提供相应证明。如将该等实质审查义务强加于商业银行,于法无据,于理不公,客观上也难以实行。


正如最高人民法院民一庭负责人就《物权法司法解释(一)》答记者问中说,“不动产登记簿所记载的权利状态和内容以及动产占有所公示的权利状态,具有初步的推定力,即按照法律规定的方式公示的物权一般应推定为真实物权。在此前提下,交易参加人只要相信权利公示的正确性,并根据公示状态进行交易,应直接推定其为善意,无需交易参加人就其进行该交易时的善意再行举证证明”。而最高人民法院(2004)民二终字第70号《民事判决书》亦持同样观点:“产权证所记载的内容是否真实、准确,系由国家行政机关依法定程序审查后作出确认,该行政行为一旦作出,即具有物权公示公信的效力,非依法定程序不得撤销。无论其记载的内容是否与实际相符,相对人均有理由相信该产权证的真实性。与产权证上的权利人进行交易的第三人,其所取得的权利仍受法律保护。我国法律、行政法规并未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务,故不能以友好支行可能明知产权证存在权利瑕疵而未对产权证项下的产权真实性做进一步核实为由而认定其接受抵押时存在过错。尤其明确的是友好支行接受抵押时,抵押物中大大厦的产权问题并不存在争议,友好支行基于对产权证记载内容的信任而接受抵押,其主观上并无过错。”此外,(2016)粤07民终1771号《民事判决书》也持相同观点:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,以登记作为对外公示的要件。龙口信用社在签订抵押合同时,审核了房屋产权证等有关材料,已尽到足够的审查注意义务,本案中并无证据显示龙口信用社与黎扬波恶意串通损害麦婉容的合法利益。龙口信用社作为善意信赖公示登记的合同相对方,根据房屋所有权登记证书上记载的权利人信息而进行的交易行为应予保护,抵押合同应当确认有效,龙口信用社系善意并且有偿取得涉案房产的抵押权,该抵押权自登记时设立,龙口信用社合法取得的抵押权应予保护”。


从社会效果上讲,如将商业银行的注意义务无端扩大,为防止抵押脱保等风险事件的发生,维护金融债权的安全,银行势必将提高贷款门槛和审核标准,采用更为严格的条件认定借款人的资质、信用及财产状况,并以牺牲贷款审批效率为代价进行大量、复杂甚至是无益的调查,最终的结果很可能是严重影响借款人尤其是民营企业、中小企业向银行获取融资,恶化民营企业“融资难”、“融资贵”的现状,这与国家所倡导的“普惠金融”、“简化审批”的政策导向明显相悖,最终损害的还是民营企业的利益和市场发展的活力。


三、抵押脱保的风险防范


通过以上分析,尽管我们倾向于认为应当严格按照法律和司法解释确立的规则来认定“善意”和“过错”,坚持不动产物权的公示公信原则,但是,为更好的防范抵押脱保风险,维护金融债权,我们仍然建议商业银行加强以下风险防控措施:


1、共同意思表示:获取书面的明示确认


尽管《担保法司法解释》第五十四条规定了“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效”的默示推定规则,但考虑到《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》出台后对债权人举证责任的加重,我们仍然建议在共有人提供抵押物担保的情形下,由全体共有人书面进行明确的同意和确认,并进行面签。


2、规范贷款审查:穷尽可能的核查途径


根据《个人贷款管理暂行办法》第十四条的规定,“贷款调查包括但不限于以下内容:(一)借款人基本情况;(二)借款人收入情况;(三)借款用途;(四)借款人还款来源、还款能力及还款方式;(五)保证人担保意愿、担保能力或抵(质)押物价值及变现能力”。建议商业银行工作人员在贷款调查过程中严格按照监管要求及商业银行内部操作流程对借款人、抵押人、抵押物等情况进行规范审查,并在条件允许的情况下,尽量采取实地走访、调档查卷等措施多方核实,并保留好相关证据。


3、规范贷后跟踪:及时关注涉及债务人的其他案件


如前所述,对案外人就债务人提起的不动产确权之诉等案件,可能会产生影响商业银行抵押权实现的法律后果。因此建议商业银行定期查看并及时关注涉及债务人和抵押物的其他案件。如发生可能影响抵押权效力和实现的案件,应及时向人民法院申请追加商业银行为第三人,参与案件审理,及时表达意见。

 

4、积极主张权利:合理运用案外人救济制度


根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定:“审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况,发现已经被执行局查封、扣押、冻结的,应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的,应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的,应当撤销确权判决或者调解书”。最高人民法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中提到,案外人救济制度包括案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉三种类型,三者都有对案外人进行救济的功能。案外人执行异议之诉旨在排除对特定标的物的执行,案外人申请再审与第三人撤销之诉针对的都是生效裁判文书,均以否定生效裁判为诉讼目的。因此,如商业银行发现另案影响到商业银行抵押权的实现,应积极主张权利,依据《民事诉讼法》及其司法解释有关案外人救济制度的规定,结合案件具体情况适时提起再审、案外人执行异议或者第三人撤销之诉。


5、积极反映情况:争取各方联动支持


对于商业银行审查义务的边界问题,建议商业银行积极向人民银行、银保监局、银行业协会等有关部门反映情况,尽可能实现人民银行、工商行政管理部门、民政部门、不动产登记部门、税务部门等的联动支持和信息共享,以便商业银行能够更为准确、快捷的审查借款人或抵押人的相关信息。


6、积极应对诉讼:聘请相关领域专业律师


纠纷发生后应积极应诉,全面获取相关事实,积极寻找有利证据,准确理解法律规则,从法律规范、事实依据、相关证据、过往判例、法理情理等各个角度,争取裁判机关的支持。聘请专业律师,通过共同努力,最大限度争取自身合法权益,依法维护金融债权。

 

注释:

[1] 《合同法》第五十一条:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

[2] 《担保法司法解释》第五十四条第二款:共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

[3] 《物权法》第一百零六条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

[4] 关于无权处分合同的效力问题,实践中存在不同观点,因非本文论述重点,不做展开。

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