君泽君视角 | 非洲自贸区与中国企业的风险管控

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发布日期:2019年08月02日 作者:袁培皓

第一部分:非洲大陆自由贸易区协议


1. 协议的背景,内容及目标


非洲大陆自由贸易区协议(AfCFTA,下简称“协议”)是非盟《2063年议程》中最重要的项目之一。该协议是一份由非洲联盟提出的贸易协定,目的在于进一步降低关税、消除贸易壁垒,促进区域内贸易和投资发展,实现商品、服务、资金在非洲大陆的自由流动,从而形成非洲单一大市场。


2018年3月21日,协议在非洲联盟轮值主席国卢旺达首都基加利完成签字仪式,有44个非洲国家代表在其间签字。2019年5月30日协议正式生效,2019年7月7日已经正式实施。


根据相关学者的测算,如果非盟55个成员全部签署协议,AfCFTA将形成一个包括12亿人口、2.5万亿美元经济总量的巨大市场,成为全球最大的区域性自贸区。


非洲国家在过去,通常依靠跨洲贸易,出口农产品以及资源类产品,工业产品又无法与非洲外国家进行竞争。非洲国家目前平均关税为6.1%,企业在非洲境内出口关税高于出口到非洲境外的关税,再加上基础设施落后以及边境程序繁琐,诸多因素阻碍了非洲各国之间发展贸易。协议的生效将有利于非洲国家之间内部贸易与投资的发展。


联合国非洲经济委员会执行秘书松圭(Vera Songwe)认为,到2040年,在去除非洲内部贸易壁垒后,非洲内部贸易额将增加15%至25%。以人口和成员数量论定,这将是WTO成立以来,全球最大的自贸区。


目前为止,签署该协议的非洲国家已经达到54个,批准该协议的国家已经达到25个。值得注意的是,在非洲55个国家中,只有厄立特里亚仍然没有签署协议。


协议的主要内容:


根据《非洲大陆自贸区协议》的安排,协议的实施分为两个阶段:第一阶段仅就货物贸易和服务贸易作出安排,第二阶段将开展有关投资、竞争和知识产权议定书的谈判。


目前,第一阶段的安排基本完成。已批准的《非洲大陆自贸区协议》中就包含有《货物贸易议定书》《服务贸易议定书》和《争端解决程序和规则议定书》。在货物和服务贸易方面,非盟大会通过决议批准在5年内(最不发达国家是10年)逐步实现90%的税号的商品实现零关税,将交通、通讯、金融、旅游和商业服务作为服务业第一阶段自由化的优先考虑行业。协议成员国可根据食品安全、国家安全、财政收入、民生和工业化等标准制定敏感产品和排除清单。各成员国所确定的敏感产品的数量比例不得超过全部税号商品的7%,排除贸易自由化的商品的清单的数量不得超过全部税号商品的3%,且排除商品的价值不得超过来自其他成员国的进口商品总价值的10%。同时,非盟大会还同意对敏感产品适用5年的过渡期,在过渡期内成员国对敏感产品仍可保留相关关税,但对于成员国中的发展中国家和最不发达国家应分别在10年和13年内逐步取消此类产品的关税。


协议的缺陷:


a. 主要非洲国家没有批准协议,影响自贸协议的实际效果。人口最多的非洲国家尼日利亚作为非洲第一大经济体,一直没有批准协议。并承受来自该国企业和工会的巨大压力,担心影响本国的就业率。南非虽然签署了该协议,但该国议会至今仍未批准。


b. 协议目前还只是一个框架性质的文件,很多实质性的细节,包括保障自贸区正常运转的机构还未设立,比如秘书处,争端解决机构等。


c. 一些重要的制度包括关税减让表,服务贸易特别承诺表,投资与竞争政策,知识产权议定书尚未制定。


d. 非洲国家对协议的具体执行意愿和能力尚待实践考验。


e. 非洲区域经济组织彼此重叠,成员国相互交叉。割裂的各种各样,形形色色的既有区域经济组织会冲击整体非洲自贸区的实施效果。


2.协议与中资企业


一般来说,区域自贸协定通常有助于深化本区域内部的投资于贸易,而对外部投资和贸易,比如来自中国的投资贸易产生溢出效果。也就是说,一旦非洲自贸区协定实质性的全面落地,中资企业将面临更团结致力于内部统一市场的新非洲。所以,我们有必要仔细全面的分析协议将给中资在非企业带来什么样的影响。


a.负面影响


挤出效应:


一旦形成更高效低廉的非洲内部统一市场,非洲内部贸易的主要商品将对来自中国的同类商品形成挤出效应。


主要贸易伙伴


根据商务部和海关总署的一份统计报告显示,中国在非洲的主要贸易伙伴是南非、安哥拉、埃及、尼日利亚、阿尔及利亚、加纳、肯尼亚、坦桑尼亚、埃塞俄比亚、摩洛哥。


出口产品以制成品为主


中国对非洲出口的前十大商品如“电气机械设备及其零部件”,“核反应堆,锅炉,机器及零件、机械器具”“车辆机器零件和附件,但铁道及电车道车辆除外”等,可以发现其均为制成品。与此同时,中国从非洲进口的前十种商品如矿物燃料,天然珍珠和宝石,矿石、矿渣和矿灰等,占全部对非进口额的95%。


非洲的内部贸易


非洲内部贸易较小,且主要集中于大宗商品,特别是石油、钻石和黄金等。另外,非洲区内贸易的出口国也较为集中,主要有南非、尼日利亚、纳米比亚、科特迪瓦与埃及等。


因此,以制成品为主的中国商品与大宗商品为主的非洲内贸商品种类上不会产生竞争和冲突,挤出效应有限。


b.正面影响


一旦协议能够成功全面实施,一个总人口超过12亿、国内生产总值超过2.5万亿美元的巨大市场,必然大大增加非洲市场的内部需求,扩大市场空间,同时也增加中国和非洲之间的贸易机会。


第二部分:中国企业在非的风险管控


1. 非洲的投资环境


非洲作为人口大洲,资源大洲,地理大洲,各国之间差异明显,有的国家的人均GDP甚至在中国之上,他们的投资环境和法治情况良好,而有些国家的政治不稳定,经济环境善变,政策朝令夕改,不仅可能导致交易成本增加,投资利润损失,甚至可能致使投资彻底失败,血本无归。这样的案例在非洲屡见不鲜,令国际投资者望而却步,在很大程度上影响了外国直接投资流入非洲的数量和速度。


因此有必要对非洲各国的投资情况做一个区分,如何对投资环境进行考察呢?


首先需要考察东道国的外国投资管理制度,包括市场监督管理机制,和外商审批机制。


第二需要考察的是东道国的投资风险,包括:政治局势、恐怖活动、经济政策的稳定性、国际关系、生态环境、基础设施以及宗教文化冲突。


第三需要考察东道国的具体法律制度,包括外国投资法律制度,与中国的外交关系及签署的双边或多边投资协定,以及法律的透明度和稳定性。


下面是南京大学尹海伟博士在其《非洲投资环境地域差异研究》中的一个投资环境优,良,差和极差的成果,可以作为中国企业投资非洲的一个重要参考。


投资环境为优的区域包括南非、毛里求斯、利比亚、突尼斯、埃及、博茨瓦纳等9个国家,这些国家处于世界发展中国家的中上游水平,处于非洲国家前列,人均GDP均超过1300美元,基础设施和科教文化水平也均位于非洲国家前列。以毛里求斯为例,20世纪70年代以来主动接受世界性产业转移,大力发展出口加工区,积极发展旅游业,产业结构不断得到升级,经济实力不断迈上新台阶,2000年人均GDP已达3886美元,城市化水平超过40%,制造业占GDP比重已达25%;基础设施和科教文化水平不断提高,每百人拥有电话机数、成人识字率、中小学净入学率等指标均已位于非洲国家前列,已被联合国开发计划署列为“国民发展高水平国家”。


投资环境为良的区域包括摩洛哥、尼日利亚、津巴布韦、喀麦隆、赞比亚等21个国家和地区,这些国家处于世界发展中国家的中下游水平,而处于非洲国家中上游水平,人均GDP在1000美元左右,基础设施和科教文化水平也均位于非洲国家上游水平,不少国家是非洲资源丰富的国家。以摩洛哥为例,该国矿产资源丰富,磷酸盐探明储量占世界的60%,其他矿产如铅、锌、铜、磁铁矿、无烟煤、油页岩等储量也很可观。1983年开始实行经济改革,对国营企业进行了整顿,对部分国营企业分阶段实行私有化;修改投资法,吸引外资;建立自由贸易区。通过一系列改革,该国经济持续增长,产业结构趋于优化;工业水平在非洲名列前茅,采矿业是其工业支柱,农副食品加工业、水泥业、造纸业、纺织业、炼油业、汽车装配业也有较大发展。2000年人均GDP已达1150美元,城市化水平为55%,制造业占GDP比重超过20%,已成为非洲发展水平较高的国家之一。


投资环境为差的区域包括乌干达、马达加斯加、冈比亚、几内亚等12个国家和地区,大多属于世界最不发达国家,处于非洲国家下游水平,人均GDP在400美元左右,基础设施和科教文化水平也较差。以乌干达为例,该国属于农业国,虽20世纪80年代新政府实施改革与开放政策以来,经济持续增长,但由于基础差,目前经济发展水平及教育和基础设施水平依然十分落后,仍属于世界上最不发达的国家之一。2000年人均GDP不足300美元,制造业占GDP比重只有9%,城市化水平仅为14%。


投资环境为极差的区域包括布隆迪、西撒哈拉、索马里等13个国家和地区,均属于世界最不发达国家,人均GDP在200美元左右,基础设施和科教文化水平也十分落后。以布隆迪为例,连续九年的内战和经济危机使国家经济遭受严重影响,国际援助从每年3.5亿欧元骤减为每年5000万欧元,人民的生活状况直线倒退,2000年经济增长仅为0.3%,人均GDP为124美元,制造业占GDP比重只有9%,外债已高达11亿美元,外债利息计5500万美元,相当于其货物与服务贸易总额的80%,被联合国列为世界最不发达的10个国家之一。


2. 非洲投资的法律风险


当前,对于中国投资者来说,非洲法律过于繁杂,法律文化差异大,法律查明难度高,适用非洲法的成本巨大。因此,我们首先建议中国的投资者能在条件允许的情况下尽量在合同中适用中国法。如果不能适用中国法,我们建议按照香港法,新加坡法,英国法,最后是法国法的顺序,作为解决中非经贸纠纷的一个比较好的协商让步办法。具体理由如下:中国法作为中国投资者的母国法,中国企业熟悉,对纠纷解决的结果有较强的可预期性。香港法,新加坡法和英国法作为一个维度的普通法来说,差异其实并不大,按照上述的顺位进行让步,主要是以中国企业的地理位置出发,对应一旦发生纠纷中国企业可以找到的相关律师的难易程度,和便利程度来划分顺序。具体到中非争端解决的实际情况,大量非洲国家曾是英国的殖民地,其本身的法律制度或多或少均受到了英国法的影响,也比较容易说服交易对手去适用他们也熟悉的普通法体系。最后的一个合适的选择是法国法,理由同样是法国作为非洲大地上第二大殖民国,很多法属的非洲国家也愿意接受法国法的管辖。综合来说无论是英国法为代表的普通法体系,还是法国法都是成熟的法治发达国家,有一套非常完整的调整各种经济活动的规则,而这套规则的查询简单,透明。无论是投资者还是东道国都能以一个合适的成本去适用这些规则,而这些规则相对来说也是很公平的。


其次,非洲的司法效率低,部分非洲国家的法院案件审限畸长,不能有效保障中国投资者的合法权益。因此,我们建议中国的投资者能在谈判中坚持选择仲裁作为争端解决的方式。


3. 关于中非经贸争端解决


这一部分内容在会议的前半部分已经有很多人讲到了,比如贸仲的秘书长王承杰先生,比如社科院的朱伟东教授,比如西雅图大学法学院的Won Kidane教授。我这里主要想要补充的一点是我个人办理中非仲裁中的一些实务体会。


首先,我们一定要明确WTO的争端解决机制在解决中非之间的经贸摩擦或争端时,往往是失灵的。因为WTO的报复措施往往对经济强国有利,而这对于目前的非洲来说几乎无效。而WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第25条明确允许当事人自主安排仲裁方式来解决贸易纠纷。因此,中非双方必须在新的制度框架下探讨仲裁解决机制的构建。


其次,ICSID的投资仲裁机制一定不是为中国和非洲这样的南南合作经贸关系而设计的,ICSID是基于保障世界银行对非洲基础设施建设的投资而设立的一种争端解决机制。现如今,非洲最大的基础设施投资者已经不是世界银行,而是中国。如果非洲当时接受ICSID机制的原因是为了更好的吸引西方投资者,那么现在就到了一个很好的时机来考虑如何设立一个能更好适应发展中国家之间争端解决的机制。甚至包括如何有机的将调解这一在中非双方都具有很深文化基础的ADR运用起来。


再次,需要和中国企业强调的是,在仲裁机构的选择过程中,一定要明确每一份具体合同的实质,从经济,文化,法律,裁决的可执行度来综合选择一个仲裁机构。近几年,我们团队办理了两起形式上发生在非洲,但实质上是中国企业之间的仲裁案件,这两起案件都不约而同的选择了境外的仲裁机构,根据了境外的法律在境外仲裁。这其实就是一种没有细致划分合同实质权利义务,根据具体交易背景设计和选择不同仲裁机构的失败仲裁条款。因为,一旦选择了境外的法律,必然增加中国企业查明境外法律的成本;其次选择境外仲裁机构,也往往意味着高昂的仲裁费用,当然目前香港国际仲裁中心和国际商会仲裁院都在努力降低国际仲裁的成本,并通过很多切实有效的手段压缩国际仲裁的时间,但是总的来说,国际仲裁机构的收费还是会比纯国内仲裁贵。另外,一个完全发生在中国企业之间的合同纠纷,一旦选择在境外仲裁,还意味着不能够在仲裁阶段及时的进行保全等临时措施。


最后,还需要重点说明的一个内容是,我们国家和非洲正在联合设立并深化中非仲裁联合仲裁体制。目前,深国仲,北仲和上国仲分别实质性地与毛里求斯、南非、肯尼亚等国开展国际仲裁交流合作,参加中非联合仲裁(CAJAC)机制的建设。目前,已经形成了中非联合仲裁中心的五点布局,深圳中心、北京中心、上海中心与非洲的约翰内斯堡中心、内罗毕中心。这些是为适应新形势下的中非经贸关系新创设的联合仲裁中心,值得业界持续关注。

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标签:国际仲裁

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