君泽君视角 | 新加坡和解公约与中国的一带一路投资

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发布日期:2019年08月12日 作者:袁培皓

前言:

 

2019年8月7日,根据新加坡国际调解中心的统计,约有67个国家的代表齐聚新加坡共同见证《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(也称《新加坡调解公约》,下称“新加坡公约”)的签署仪式。包括中国、美国和印度在内的46个国家也正式签署了公约以便能让不同国家的当事人跨境执行调解的和解协议,其中的43个签约国均属于中国现在正大力推进的“一带一路”沿线国家。

 

根据《新加坡公约》第三条的内容,经过调解后的和解协议将在公约成员国之间产生类似《纽约公约》仲裁裁决书一般的强制执行力。换句话说,该公约确立了调解程序产生的和解协议在全球范围通过司法执行的法律框架,是一部促进并鼓励国际商事主体运用调解这一手段解决他们国际商事纠纷的重要国际公约。

 

由于《新加坡公约》对于国际和解协议的强制执行力保证,不少业界人士也将《新加坡公约》对标《纽约公约》。因为正是《纽约公约》的签署和全球范围的成功,才带来了今天我们看到的商事仲裁的繁荣局面。因此,对于调解将来能够在国际经贸争端中扮演的角色和发挥的功能,大家其实对《新加坡公约》是报以特别巨大的期待和盼望的。

 

但是,我们还应当注意到,面对《新加坡公约》,中国的法律界人士其实持有非常大的不同意见。在中国是否应当加入《新加坡公约》这一问题上,中国的法律界人士甚至可以分裂为两大不同阵营。一方面,从事国际商事争端业务的律师和调解员们当然是希望中国加入公约,并期待公约能够获得成功。但是,另一方面,中国的司法机关,法官们,以及大学里的学者们则几乎一面倒的反对中国加入《新加坡公约》。

 

因此,本文将基于新加坡公约的具体内容,结合当前中国的“一带一路”战略,对中国加入公约后,中国国内的内国法应当怎样调整以适应公约的冲击以及中国的国际商事主体应当从什么角度来关注和使用《新加坡公约》以应对新形势下的国际经贸环境,作出一个简单解读。

 

第一部分 《新加坡公约》产生的大背景

 

长期以来,调解与和解在法律上的内涵和外延并不清楚,在国际上不同法域对调解与和解的定义与理解甚至互相矛盾 ,中国的实务界对于调解在争端解决中的作用也毁誉参半。反观同样属于ADR(Alternative Dispute Resolution,即替代性争议解决方式,主要是和诉讼相区别)大家族的仲裁,其早已凭借《纽约公约》成为了家喻户晓,且庙堂与江湖通吃的争议解决“正规军”。

 

究其原因,就在于通过《纽约公约》的实践,世界各国充分吸收《纽约公约》以及《联合国国际商事仲裁示范法》的内容进行了一系列的内国法立法和司法活动,仲裁已经在全球形成了认识统一的国际性机制。而这是没有国际强制执行力保证的调解所不具备的条件。

 

同时,值得注意的是,经过了61年的实践和发展,仲裁已经偏离了1958年《纽约公约》设计者们的初衷,也就是经常能够听到仲裁的实际用户(一些企业和律师)常常质疑的仲裁异化现象。简单地说,就是商事仲裁尤其是国际仲裁变得越来越冗长,程序越来越复杂,证据的形式要求越来越诉讼化,仲裁费日益攀升的问题(总体来说,就是仲裁越来越诉讼化的问题)。在投资仲裁中,还暴露出透明度不高,仲裁员来源单一且垄断,同案不同判,案件可预期性低,主动执行仲裁裁决率低下等问题。这与《纽约公约》设想的作为一种诉讼的替代性产品,仲裁应当有充分的自由灵活度,解放法院的受案压力,以及减轻当事人的争议解决费用的愿景大相径庭。

 

于是,在过去的三年里,由85个联合国的成员国和35个国际间政府和非政府组织参与的联合国贸易法委员会第二工作组(纠纷解决)经过激烈的讨论,为了更好的解决仲裁异化的不良后果,在2018年的12月就批准通过了这个《新加坡公约》。

 

简单地说,国际商事调解就是为了解决现行国际商事争端解决机制不能克服的灵活度,费用,以及效率的问题而被国际社会推出的“新”产品。

 

第二部分  《新加坡公约》的主要内容与挑战

关于“国际商事调解”的定义,主要分歧在于如何理解“国际”和“商事”。《新加坡公约》第一条适用范围就在解决“国际”与“商事”概念的问题。

 

根据《新加坡公约》的第一条内容,它继承了国际社会长期以来对“国际”与“商事”扩大化理解的理念 ,采用的技术手段不同于《纽约公约》列举式的“商事”定义,而是否定式的列举方式,这就比《纽约公约》的商事范围大了很多。第二,与《纽约公约》一致,《新加坡公约》也要求调解的条款必须以书面形式订立,包括电子签名。第三,在解决“国际”这一概念时,《新加坡公约》没有采用《纽约公约》的“仲裁地”技术手段,也即没有“调解地”概念,也没有缔约国要求,仅需要两方当事人在不同国家设有营业地。

 

所以,《新加坡公约》的第一个重要特点是没有“调解地”也没有“缔约国”概念。由于没有调解地的概念,这就为以后执行地法院提出了很具体的挑战,比如究竟应以哪一国或地区的法律去审查《新加坡公约》第二条规定的“调解员”的资格问题。又由于没有“缔约国”概念,会极大扩大公约的适用范围,产生非公约缔约国的商事主体通过一个和解协议去公约缔约国执行财产的案件。这个思路的本意是为了扩大公约的适用范围,加大“国际”和“商事”范围的应用,但是其弊端也是显而易见的,尤其对于中国这样一个新兴市场兼具投资国与被投资国双重身份的国家来说,发生在偏远国家甚至非缔约国恶意串通的国际和解协议在中国执行案件的法律查明与司法审查难度极高。

 

我想,这是将来我国要批准《新加坡公约》时,必须正面解决的问题。这个问题不解决,实务中就很难规避虚假调解,虚假执行,国际性的跨境洗钱等问题。这也将直接影响《新加坡公约》的全球实施效果,如果大量非法或恶意的侵犯第三人,侵犯一国国家财产安全的虚假和解协议通过公约而大量滋生的话,对商事调解的发展本身也不是好事。这就是为什么学界和法院,包括我国的最高人民法院对《新加坡公约》持冷漠观望态度的根本原因。

 

《新加坡公约》的第二个特点是,没有采用与国际法通行的承认与执行制度(例如纽约公约),只有执行程序而无承认程序。其第三条第2款是一种变通后的“承认”表述,我国如果批准《新加坡公约》就一定面临内国法修法的问题,也即必须修改民事诉讼法的相关规定以保持与该公约的一致性。

 

《新加坡公约》的第三个最重要的特点是对执行地法院的司法审查给予极大的负担。《新加坡公约》第四条,对依赖于和解协议的要求中关于调解员签名以及调解机构管理程序审查的要求,以及第五条拒绝准予救济的理由要求,均会对具体的执行地法院提出很现实的高难度要求。比如,法官究竟如何去查明一个偏远法域调解员的签名是否真实?又如何把握这些地区或法域的外国法查明?此外,根据《新加坡公约》,法官还需要对调解员准则,调解的准则,还有调解协议是否有效,是否无法履行的外国法进行辨认和查明。这些都是很具体的司法技术,会对我们的涉外民商事法官提出非常高的要求。这些也是为什么主流的欧洲国家比如法国,德国,英国和荷兰等国家并没有在今天签署《新加坡公约》。

 

第三部分 调解与中国的“一带一路”

 

实际上,中国应用调解去解决其“一带一路”投资与经贸纠纷的传统由来已久,这也是为什么我国商务部对于推进并落实《新加坡公约》持积极态度的原因。一带一路沿线国家普遍的司法环境恶劣,投资环境多变,政治和经济因素对投资影响极大,传统的诉讼与仲裁并不能很好的适应中国根据“一带一路”倡议在沿线国家进行投资与扩大经贸往来的争端解决需求。

 

在近几年可以通过公开渠道查明的案件中,中国政府和企业利用斡旋,调停,调解,磋商的比例实际上是远远大于利用国际诉讼,仲裁来维护中国投资者权利的。

 

由于,调解在中国和 “一带一路”沿线国家的传统文化和法律环境中的特殊角色,我们也有理由相信随着《新加坡公约》全球实践的不断深化,调解可以承担起越来越重要的国际商事争端解决责任。

 

所以,我们也可以看到今天的46个签约国中有43个均属于“一带一路”沿线国家,调解应用的土壤和需求是现实的。无论今天有多少困难和疑惑,想想1995年中国的《仲裁法》颁布以前,我国的仲裁实践也是千疮百孔,五花八门,中国早期的仲裁人也是通过他们的努力,筚路蓝缕一步一步走到了今天中国仲裁现代化的道路。所以,今天的我们依然有理由和勇气通过《新加坡公约》的签署,去展望,去期待,去实现调解的国际化目标,完成调解的现代化,市场化,国际化道路。

 

国家列表如下(按签约顺序):


新加坡(Singapore)
阿富汗(Afghanistan)
白俄罗斯(Belarus)
文莱(Brunei)
布基纳法索(Burkina Faso)
智利(Chile)
中国(China)
哥伦比亚 (Columbia)
刚果共和国(Congo)
刚果民主共和国(Democratic Republic of the Congo)
史瓦帝尼(Eswatini)
斐济(Fiji)
格鲁吉亚(Georgia)
格林纳达(Grenada)
海地(Haiti)
洪都拉斯(Honduras)
印度(India)
伊朗(Iran)
以色列(Israel)
牙买加(Jamaica)
约旦(Jordan)
哈萨克斯坦(Kazakhstan)
老挝(Laos)
马来西亚(Malaysia)
马尔代夫(Maldives)
毛里求斯(Mauritius)
黑山共和国(Montenegro)
尼日利亚(Nigeria)
北马其顿(North Macedonia)
帕劳(Palau)
巴拉圭(Paraguay)
菲律宾(the Philippines)
卡塔尔(Qatar)
韩国(Republic of Korea)
萨摩亚(Samoa)
沙特阿拉伯(Saudi Arabia)
塞尔维亚(Serbia)
塞拉利昂(Sierra Leone)
斯里兰卡(Sri Lanka)
东帝汶(Timor-Leste)
土耳其(Turkey)
乌干达(Uganda)
乌克兰(Ukraine)
美国 (United States of America)
乌拉圭(Uruguay)
委内瑞拉(Venezuela)

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